建筑企业壳资源反向出售重整模式的架构

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摘要：建筑资质是建筑企业主体维系及业务发展的主轴资产，也是战略投资者参入企业破产重整程序所青睐竞得的“壳资源”。常见出售式重整模式将等级制施工资质与相应行政合法性要素相分离，重整后企业发展难免沦为无根之木。囿于我国立法尚未对建筑企业破产处置模式施以明确规范引导，对“壳资源”优化处置路径可采纳将特定资产与破产债权相分离的反向式出售处置模式，并依据投资人重整意向与资债方案组合特征，形成类型化路径适用，以期实现合规性与高效化的重整目标。

关键词：破产重整施工资质合法行政司法保障

一、“壳资源”特征属性及重整价值

（一）核心化财产属性

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）及《建筑业企业资质管理规定》等相关规定，建筑企业是从事建筑施工、土木建设、装饰装修及线路管道设备安装等工程新建、改建、扩建活动的特许资质企业。建筑企业所持有的专属建筑资质类的行政许可，便是破产建筑企业的特殊资产—“壳资源”。严格意义讲，行政许可并不是财产或财产权利，但被许可人依此特权而加持其经济行为的获益度，也能反忖出“壳资源”具备经济学意义上的财产属性。[1]源于实践中能够顺利获取建筑资质的企业不多，具备特级、一级专业类建筑资质的企业更为凤毛菱角，因此便成为战略投资人趋之若鹜的重点资产。[2]但建筑资质需依附并保留于企业主体资格才能发挥公允价值，故建筑企业的“壳资源”无疑成为具备高价值的稀缺性资源。

（二）限制性行政特许

从《建筑法》第十三条规定可推知，建筑资质的行政许可系建筑企业承接建设工程的先决条件及合法基础。[3]《建筑业企业资质管理规定》与《建筑业企业资质标准》对于建筑资质也进行多元种类与精细标准的设置，如将建筑业企业资质的序列区分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质基础上，又根据工程性质与技术特点将建设工程施工总承包资质又划分为若干等级，如年版《施工总承包企业特级资质标准》规定施工总承包特级资质作就企资信能力、主要管理人和技术人员要求、科技进步水平及代表工程业绩等均作出特级、一级、二级、三级的具体分级，并匹配严苛申请审核条件。足以窥出，建筑企业“壳资源”的行政许可要求申请方企业须兼顾特殊信誉、特殊成就与特殊技能。

（三）集团企业避税资产

国内外中大型基础设施工程的招投标响应性文件中通常对承包单位资质获取标准、过往建筑业绩及企业注册规模具备严苛标准。[4]在建筑实务中，集团公司作为管理机构可不具备施工能力，将实际施工力分配于各专业子公司中，产生集团内部工程承包的资质实质共享局面，进而规避建筑企业特定税收的两票制适用。建筑集团的二级开票制，系指下设公司以内部承包协议为依托开具阶段性销项税发票供集团公司抵扣进项税额，而集团公司对业主方再出具施工销售项税发票以实现合理缴纳闭环。[5]在内部承包的税务核算模式中，总公司与下设公司各自独立设账，前者应对业主验收开票结算，后者实现日常施工管理。两票制背景下集团公司及下设公司在税法层面都属于在工程施工地预缴增值税及附加税的独立纳税人，因集团公司开票缴税依据内部承包协议可主张下设公司销项税发票为集团公司分包发票，故在集团公司在利用上市内部资质共享方式全额抵扣后，整体税负明显降低。

二、“壳资源”破产处置模式的司法现状

（一）清算式处置方式

在实务中，碍于建筑破产企业的经营状况恶化、资产状况不明、挂靠分包复杂，直接提起破产清算并不能满足优先受偿职权的比例期待，故通常将破产清算作为破产重整或和解程序的后位程序，在重整或和解方案并通过债权人会议表决通过，才转向为破产清算程序。建筑资产依附于企业而存在，清算模式因处理方式径直简略确实节省了程序成本，但法律效果是以债务人主体资格消灭为目标，并不能实现建筑企业的资质保留的基本目的。一旦企业进入破产清算程序，企业的所有者权益及公允价值都将归零，企业的责任资产估值一落千丈。况且，符合我国《企业破产法》清算标准的破产企业，其自身资产往往已设立多重抵押，即使在满足优先债权后，普通债权人的受偿率也所剩无几。显然，通过消灭企业主体而置换资质，通过出让价款清偿债务的破产清算路径，并不具有可行性。

（二）留存式重整方式

留存式重整方式是最传统及最熟知的企业重整基本模式，系在保留原法人资格基础上，在外部与债权人达成债务缓减、债转股、担保涤除等方式处理债务危机，在内部调整注册资本、调整业务架构、引入战略投资等方式达成重振企业经目的。此种重整方式在建筑企业“壳资源”处置的困境突破路径选择中，在较完整保留“壳资源”的市场价值、承接在建工程的后续处置、避免行政许可变更方面具备天然的制度优势。但留存式重整在建筑企业适用中仍存在桎梏，在资产评估方面，因建筑企业不良债务多来自于资质出借、违法分包转包等经营实践，导致“壳资源”变为不良资产。若不良资产无法剥离，将影响投资人对于整体企业价值的预估，但一旦剥离则却将建筑企业的最核心财产一概出让，企业的整体价值亦严重贬损。

（三）出让式重整处置

对于“壳资源”的最佳处置路径是将标的物的资产与负债相互剥离，而将负债涤除后的建筑企业资质，可谓之为“净壳资源”。在实务操作中，出让式重整是将具备可持续性营业价值的部分事业出让他人并保留在新主体内，而转让对价及未转让财产清算款项用于清偿债权人的重整方式。[6]其实现方式通常包括签订出让合同及股权出让，前者是将破产企业的固定资产、人力资源、客户资料一并打包转让，如渤钢系企业在破产后重组“钢铁重整平台”与“非钢重整平台”将不同类型子公司分别在不同平台进行出让[7]；后者则是将破产企业的资产包视为对新公司的增资入股，投资人受让新公司股权后，完成整体出让手续，如宿迁市建设工程（集团）有限公司破产重整案就是将包含商业字号、资质许可等资产与关联企业合并后向社会公开拍卖出让。[8]该模式的最大亮点在于投资人或购买方与原企业既存债务的承受关系，也避免了未申报债权的嗣后突袭，但遗憾的是并未解决建筑企业特许资质与企业主体一体化问题，即“壳资源”须依附于企业主体存在且无法合意转让，出让式重整模式必然导致原企业主体消灭，则所依附的资质价值即告消灭。

三、反向出售模式引入及完臻

（一）合规性论证

反向出售模式是以企业净壳重整为主，辅以投资人注入新经营性事业的处置方式，与上市公司的借壳上市操作存在诸多类似。通常做法是具备上市意向的公司先行调查已上市但业绩不佳的壳公司，通过公开发售的股票收购、限制性原始股权受让或特定交易结构方式将壳公司变为其实际控制公司，再将经营性事业注入壳公司中完成借壳上市，合法规避上市成本及终止上市风险。[9]

但该模式的资质剥离如何区别于其他方式，是否属于资质的间接转移等问题，还需从行政法层面给予回应。在建筑业行政管理规范视野下，行政事项变更审批分为登记事项及许可事项，前者主要系指许可证所登记的名称、注册资本、企业住址及法定代表人等基本信息，后者是指公路建设、房屋建筑等施工建筑领域的法定授权。现行《行政许可法》以第四章“行政许可的实施程序”第五节“变更与延续”的专门章节方式进行原则性规定，结合《建筑业企业资质管理规定》第二十一条规定，企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级，表明在反向出售模式并未改变原债务人的主体资格情况下，无论登记事项或许可事项均属内部变更，并不会引起行政许可的重新审批。《建筑业企业资质管理规定》第四章“监督管理”赋予县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对建筑业企业资质获取后是否满足资质标准的监督管理及违法行为纠正惩处权能，其中第二十八至第三十一条就未持续满足资质要求规定了责令整改、撤回资质证书、撤销企业资质、吊销经营资质等处罚措施，也促使在反向出售模式净壳资产剥离阶段，应将建筑资质对应的技术人员、关键资产保留于原壳企业中，并保障与原壳资质匹配的净资产总量。

（二）交易架构风险审视

在破产债务人推行反向出售模式前应先行考虑“壳资源”能否成功转移的风险，即横向识别债务人、投资人及管理人的操作风险，若采用向债务人设立的全资子公司转移“壳资源”，会从子公司的企业资产、技术人员、业绩产值方面入手，重新核定资质等级风险，抑或通过受让企业%股权方式，都将面临建筑资质与所匹配的资产、技术、装备相剥离导致资质被撤回的行政处罚可能，均难免加剧资质转移障碍的不确定性。投资人在决议参与该模式下的“壳资源”出售竞拍中，应在管理人资产公告外，另行委托出具法律尽职报告及财务尽职报告，通过专业法律论证方式梳理该模式下实质股权转让的操作逻辑，防止行政监管机关以间接转让建筑资质为由对投资人予以处罚，也防止股权转让协议被判定无效情况下，投资人的实付款项无法收回。优质“壳资源”与企业商誉相互关联，具备知名度与高口碑的企业商誉往往是建筑企业破产前优质建筑资质所衍生的无形财产，而反向重整模式中“壳资源”能最大限度保留在企业主体内，但企业商誉价值并不能随债务清偿而恢复原状，再加之“壳资源”运作或股权转让纠纷被采取否定性评价，管理人都难免陷入违法剥离“壳资源”、造成债务人损失或管理职责失职的负面指控，在破产管理费用及业绩方面也将大打折扣。因此，在反向出售式破产重整模式中，应从“壳资源”主体留存及债务剥离的合规性处置，及重整方案约束范畴进行探讨。

（三）处置模式厘定及路径优化

依托于“壳资源”企业主体资格保留的价值实现与破产债务的实质性剥离两大考量目标，围绕投资人对于“壳资源”企业的配资模式，对建筑企业资质的反向式重整方案作出类型化实践设计，笔者归纳如下三种路径及优化方案：

（1）不良资产剥离+“壳资源”企业股权完整受让

该模式实务操作是将破产建筑企业的“壳资源”与其他资产、全部债务相分离的操作，因被剥离的资产及债务是与“壳资源”无关的资产及负债视为不良资产合并至关联公司资产负债表内，而保留的“壳资源”及剩余优质资产作为“净壳资源”会通过企业%股权出让的方式由投资人竞得，最终实现在不变更资质主体情况下获得对“壳资源”的实际控制，同时剩余优质资产往往包含技术人员、管理人员等人力资源，企业商标、营业商誉、既往业绩等无形资产，为投资人直接开展业务经营提供业务平台。该模式的瑕疵在于将部分资产及全部债务转移至关联企业，必然导致原企业的破产财产减少及债务承担主体更替，反而加剧破产债权清偿难度，故该重整方案似乎不能得到债权人会议认可。但《企业破产清算有关会计处理规定》操作准则规定，债务人因资不抵债被宣告受理破产后，将债务人及出资人权益调整为零，所有者权权益相应为负数，故单纯将企业股权折价拍卖并不能产生可分配的会计效益。如宿迁建设集团的重整方式延续该处置路径，首先，通过分离处置，将集团名下的各类资质及配套知识产权、商业字号组合为无形资产包，与竣工项目的保修义务一并保留在企业集团的重整范畴中；其次，再通过剥离债务，将重整前不良资产、重整期间形成的共益债务与重整后的企业相剥离，与关联企业宿迁市振苏建和工程有限公司进行破产合并清算；最后，将重整后的集团整体股权公开竞价拍卖，实现投资人对重整后宿迁建设集团投资能尽快恢复相应资质的经营能力目的。

（2）表外资产负债转移分公司+“壳资源”及表内资产留存

正是